Rzeszów, dn. 20.09.2017r.

PZDW/WZP/243/WRI/25/2017

Dot.:  unieważnienia  przetargu.

            Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie zawiadamia, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Przebudowę drogi wojewódzkiej Nr 881 Sokołów Małopolski – Łańcut – Kańczuga – Żurawica polegającą na budowie chodnika w km 75+972,35 – 76+236 w m. Żurawica, przeprowadzone w trybie  przetargu nieograniczonego, opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25.07.2017r. pod numerem 557587-N-2017 oraz ogłoszonego na stronie internetowej www.pzdw.pl i na tablicy ogłoszeń w siedzibie PZDW w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a w dniu 25.07.2017r., zostało  unieważnione na podstawie  art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
z dnia 29.01.2004r.  (Dz. U. z 2015r., poz. 2164 ze zm.) – cena  najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Uzasadnienie

Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich jest jednostką budżetową, finansowaną przez Samorząd Województwa Podkarpackiego jako jednostka wykonująca zadania w zakresie planowania, budowy, przebudowy, remontu, utrzymania i ochrony dróg na podstawie ustawy o drogach.

Zamawiający działa między innymi na podstawie i w ramach Statutu, ustawy
o  samorządzie województwa i ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z § 3 Statutu PZDW kierowanie koordynowanie i kontrolowanie działalności PZDW należy do Zarządu Województwa Podkarpackiego, a  bezpośredni nadzór nad działalnością PZDW sprawuje Dyrektor właściwego merytorycznie departamentu Urzędu Marszałkowskiego (§ 4 Statutu PZDW) - Departament Dróg
i Publicznego Transportu Zbiorowego.

Zamawiający z należytą starannością oszacował przedmiot zamówienia w dniu 07.06.2017 r. i określił go na wartość 279 840,78 zł netto. Kwota ta stanowiła
podstawę wyboru trybu w jakim zamówienie będzie udzielane – przetarg nieograniczony o wartości poniżej 5 225 000 euro -  i nie była zmieniana podczas trwania postępowania przetargowego.

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 350 000,00 PLN brutto. Kwota ta nie była zmieniana podczas trwania postępowania przetargowego.

Zamawiający określając kwotę którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia opierał się między innymi na stanowisku KIO wyrażonym w wydanym w swojej sprawie wyroku KIO
823/14 ( i cytowanym KIO 1645/11):

>> W ocenie Izby określenie przez Zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia mieści się w jego dyskrecjonalnej władzy, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w żaden sposób tej władzy nie ograniczają. W tym zakresie skład orzekający podzielił opinię wyrażoną w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO1645/11, gdzie Izba wyjaśniła, że:

„Przepisy te ustanawiają proceduralne ograniczenie arbitralności zamawiającego w określeniu kwoty, którą chce/zamierza wydać na sfinansowanie zamówienia na etapie oceny ofert i unieważnienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty. Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed otwarciem ofert tylko niejako «od dołu», tzn. nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazać innej, niższej kwoty,  którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tym samym zobowiązany jest udzielić zamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej.
Może natomiast dowolnie, co najwyższej ograniczany przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji postępowania.
Zastrzeżenie poczynione w ww. przepisie:  «chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty», należy interpretować jak okres warunkowy odnoszący się nie do hipotetycznych możliwości finansowych zamawiającego, ale do jego decyzji w przedmiocie zwiększenia środków,  które chce wydać na sfinansowanie zamówienia”.

Tym samym szacunkowa wartość zamówienia nie jest więc tożsama z kwotą którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Obie te wartości są przedstawione w pkt 3 i 3a  „Wniosku  o wszczęcie postępowania przetargowego” o sygn. PZDW/WZP/243/WRI/25/2017.

Przepisy Ustawy Pzp jednoznacznie określają zasady oszacowania przedmiotu zamówienia, natomiast nie wskazują w jaki sposób zamawiający określa kwotę którą zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.

Kwota ta zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji  i równego traktowania wykonawców nie była znana żadnemu wykonawców przez jej upublicznieniem - bezpośrednio przed otwarciem ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu.

Przedmiotowe postępowanie zostało ogłoszone w BZP w dniu 25.07.2017r. (Nr ogłoszenia BZP  557587-N-2017) oraz na stronie internetowej www.pzdw.pl i na tablicy ogłoszeń w siedzibie
PZDW w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35- 105 Rzeszów.

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 10.08.2017r. Zgodnie z art. 86. ust. 3 ustawy Pzp.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj.350 000,00 zł brutto.

Do postępowania wpłynęła jedna oferta, zgodnie z poniższym zestawieniem:

            W związku z faktem, że kwota oferty najkorzystniejszej przekraczała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający dokonał analizy możliwości jej zwiększenia do kwoty 537 575,83 PLN (pismo PZDW-WRI-6022/235/2017  z 16.08.2017r.).

Każde postępowanie przetargowe jest traktowane przez Zamawiającego indywidualnie.
W niektórych postępowaniach Zamawiający podejmuje decyzję o zwiększeniu kwoty którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w niektórych zaś decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie  art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Decyzje takie każdorazowo poprzedzone są analizą możliwości finansowych Zamawiającego określonych w budżecie województwa, a w tym przypadku również partnera przedsięwzięcia – Gminy Żurawica.

Zmiany w budżecie w zakresie przesunięcia środków oraz ewentualnego ich zwiększenia lub zmniejszenia dokonywane są w sposób racjonalny i uzasadniony. Zamawiający nie posiada uprawnień do samodzielnego dokonania zmian w budżecie województwa. Taka zmiana poprzedzona jest uchwałami Zarządu Województwa i Sejmiku Województwa na wniosek Zamawiającego.

W przedmiotowym postępowaniu kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynika z montażu finansowego opartego na umowie z Gminą Żurawica
o nr 1/1017 z dnia 21.06.2017r. w sprawie określenia wzajemnych praw i obowiązków stron przy realizacji zadania pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 881 Sokołów Małopolski – Łańcut – Kańczuga – Żurawica polegająca na budowie chodnika w km 75+972,35 – 76+236 w m. Żurawica.

Zamawiający podjął działania w celu zwiększenia kwoty 350 000 zł brutto którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W dniu 25.08.2017r. Departament Dróg i Publicznego Transportu Zbiorowego skierował do Gminy Żurawica pismo (sygn. DT.I.8010.1.121.2017.DD) w sprawie dofinansowania w/w zadania o brakującą kwotę.

W odpowiedzi na w/w pismo Gmina Żurawica wskazała, że nie posiada wolnych środków finansowych w budżecie gminy (pismo IZP.IV.7010.1.2017 z 30.08.2017 r.). Z treści pisma jednoznacznie wynika decyzja kierunkowa, zgodnie z którą przetarg powinien zostać powtórzony ze zmniejszeniem zakresu rzeczowego.

Oznacza to:

·         brak zgody na zwiększenie kwoty którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

·         brak decyzji o usunięciu zadania z budżetu województwa oraz

·         podtrzymanie woli realizacji przedmiotu zamówienia.

Zamawiający, zwracając się za pośrednictwem właściwego merytorycznie Departamentu do Gminy Żurawica podjął faktyczne, udokumentowane działania zmierzające do zwiększenia kwoty którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - wykazał należytą staranność w tym zakresie.

Stanowisko Departamentu Dróg i Publicznego Transportu Zbiorowego oraz Gminy Żurawica
w zakresie finansowania przedmiotowego zadania jest dla Zamawiającego wiążące i upoważnia do unieważnienia przedmiotowego postępowania.

W tym miejscu należy ponownie powołać się na wyrok KIO 823/14 zgodnie z którym:

„Pamiętać należy, że przepisy te  nie umożliwiają wykonawcy, na etapie w jakim obecnie znajduje się postępowanie  o udzielenie zamówienia prowadzone przez Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, badania rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego, czy też podejmowania próby nakazania Zamawiającemu wydania na dane zamówienie kwoty wyższej  niż pierwotnie zaplanowana.
Taką właśnie próbę podjął Odwołujący – działanie to  nie znajduje podstaw w ustawie Pzp. Uznanie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego prowadziłoby do podważenia celowości ogłaszania bezpośrednio przed otwarciem złożonych Zamawiającemu ofert kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, tak jak to nakazuje art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Do tej właśnie kwoty odnosi się przepis art. 94 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, stąd na tym etapie postępowania nie jest właściwym ustalanie i dowodzenie rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego.

Dalej w w/w wyroku wskazano, że:

„Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis ten dopuszcza zatem wprost możliwość unieważnienia postępowania przez Zamawiającego,  po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.”

Zamawiający nie rezygnuje z realizacji tego zadania i wskazuje, że nadal uważa realizację przedmiotowej inwestycji  za celową. Zamawiający jako gospodarz każdego z prowadzonych przez siebie postępowań  jest uprawniony do podejmowania decyzji, które mogą być odbierane przez Wykonawców  jako arbitralne. Działa on jednak w oparciu i ramach przepisów które na podjęcie takich decyzji pozwalają.

Zamawiający jako podmiot finansów publicznych analizując możliwość zwiększenia kwoty którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w  celu wyboru najkorzystniejszej oferty kieruje
się również zasadami określonymi w art. 44 ustawy o finansach publicznych:

„ 3. Wydatki publiczne powinny być dokonywane:

1)    w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:

a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;

2)    w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;

3)    w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.”

Zatem naruszeniem zasady celowości i oszczędności mogłoby być każdorazowe bezrefleksyjne, niejako automatyczne zwiększanie kwoty którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia  do wartości najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. art.93 ust.1 pkt.4 ustawy Pzp. Spełnione zostały obie przesłanki w nim określone, tj.

-               cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę która zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ( o czym wyżej) oraz

-               wystąpiła okoliczność uniemożliwiająca Zamawiającemu zwiększenie kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty – Decyzja Gminy Żurawica.

Ustawa Prawo zamówień publicznych uprawnia Zamawiającego do dokonania takiej czynności ograniczone zasadami udzielania zamówień publicznych, wydatkowania środków publicznych, spełnieniem przesłanek ustawowych przy udokumentowaniu działań zmierzających do zwiększenia kwoty którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wartości najkorzystniejszej oferty.

Z uwagi na fakt, że Zamawiający przestrzegał w przedmiotowym postępowaniu zasad o których mowa powyżej i zostały spełnione przesłanki ustawowe miał prawo, a jednocześnie obowiązek unieważnienia przedmiotowego postepowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4) Pzp.

Zatem Zamawiający ocenił w sposób obiektywny przesłanki unieważnienia postępowania określone w art. 93 ust.1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych i wykazał, że nie może – nie ma możliwości  zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert ustalonych w postępowaniu.